中概股如何应对《外国公司问责法》？

截止至美国当地时间2022年5月4日，美国证券交易委员会（SEC）在官方网站分批次将105家中概股列入可能被逐出美国证交所的“预摘牌”名单，并给予相对应批次的递交证据以移除清单的截止日期。这表明，所列的中概股企业使用了一家目前无法由美国上市公司会计监督委员会（PCAOB）检查的注册会计师事务所，并且无法由美国上市公司会计监督委员会（PCAOB）检查截至2021年12月31日会计年度的财务报表的审计底稿。

然而，中概股企业被列入有关名单仅仅是美国监管部门执行其国内法律的有关步骤，这并不代表相关企业必然被SEC从交易所摘牌。理由是：根据问责法案（HFCAA），如果一家公司连续三年被SEC认定为问责法案项下的委员会认定发行人，SEC才禁止该公司的股票或美国存托股票在美国的全国性证券交易所或场外交易市场交易。并且，这些企业是否摘牌或继续在美上市，关键是取决于中美审计监管合作进展和结果。

美国证券交易委员会（SEC）此行为的法律依据及具体内容是什么？该机构的识别、审查、认定程序具体是如何进行的？ 对于中概股企业，又如何知悉被列入名单的事实？递交哪些证据材料可以被移除清单？相对应的时间节点如何起算及计算？徐宝同律师团队将逐一分析应对措施并提供可行性法律意见。

法律依据——《外国公司问责法》（“HFCAA”）

按照《外国公司问责法》（“HFCAA”）的要求，美国证券交易委员会（SEC）已通过一项最终规则，SEC新规定中的第一步也是关键的一步，是要求在美国上市的中国公司，作为外国公司，如果其年报审计机构为在美国之外注册的会计事务所，该会计事务所必须接受PCAOB的检查或调查。

众所周知，中概股企业的财年是每年的1月1日至12月31日，故，4月底以前，所有在美上市的中概股公司都将披露年报。

最终，当这些中概股企业披露年报后，陆续将在5月左右，这些中概股企业就因不满足PCAOB的检查条件而被SEC纳入“预摘牌”名单。

SEC将如何以及何时识别受影响的公司？

美国证券交易委员会（SEC）将开始在https://www.sec.gov/hfcaa，在注册人开始提交2021的年度报告后尽快提交。

注册人提交年度报告后，SEC将立即使用所要求的内嵌XBRL标记或其他结构化数据，来评估年度报告是否包含由PCAOB认定的公司签署的审计报告。2021年11月初，SEC批准了PCAOB的公司识别框架，PCAOB将很快进行识别。一旦PCAOB在其网站上公布，它将向SEC报告。

美国证券交易委员会认为，注册会计师事务所在注册人的合并财务报表的会计师报告上签字时，注册人就HFCAA而言“保留”了注册会计师事务所，该报告包含在注册人的美国证券交易委员会备案文件中。

一旦确定注册人，SEC将暂时将其确定为委员会认定的发行人。SEC网站将明确区分临时身份和“最终身份”，在做出最终决定之前，注册人不会被视为委员会身份的发行人。

在临时身份确认后的15个工作日内，如果注册人认为自己的身份被错误识别，可以通过电子邮件联系SEC，并提供支持其主张的证据。如果注册人没有联系美国证券交易委员会对临时身份进行争议，则在临时身份确认后15个工作日，对注册人是否为经委员会确认的发行人的认定将是决定性的。

注册人将自行负责监控名单，因为美国证券交易委员会不会单独联系注册人，通知他们他们已被视为委员会认定的发行人。

必须提交什么样的文件？

经委员会认定的发行人必须以电子方式向美国证券交易委员会提交文件，证明其并非由外国司法管辖区的政府实体“拥有”或“控制”。SEC认为，HFCAA中的“拥有或控制”以及“拥有”和“控制性金融权益”是指个人或政府实体“控制”注册人的能力，正如1934年《美国证券交易法》及其规则中使用的那样。

美国证券交易委员会没有规定可以或应该提交给美国证券交易委员会的文件类型，以确定委员会认定的发行人不属于外国司法管辖区内的政府实体所有或控制。由发行人决定如何最好地满足要求。SEC还拒绝提供一份非排他性的适当文件清单。

委员会认定的由外国政府实体拥有或控制的发行人无需向SEC提交文件。

文件必须如何提交？

文件必须通过EDGAR提交，但SEC没有具体说明如何提交。注册人可以将文件与其年度报告一起提交。

文件披露的内容

委员会认定的外国发行人还必须在其年度报告中进行额外披露。对于发行人被确定为保留PCAOB指定的事务所以编制其年度报告表中包含的财务报表审计报告的每一年（“非检查年”），发行人必须披露：

——在上一年度财务报表期间，PCAOB因外国司法管辖区当局采取的立场而无法彻底检查或调查的注册会计师事务所为发行人出具了审计报告；

——注册人注册成立或以其他方式组建的外国司法管辖区内的政府实体所拥有的股份比例；

——外国司法管辖区内与PCAOB确定的公司有关的政府实体是否对发行人具有控制性财务利益；

——作为发行人董事会成员或与发行人有关的经营实体成员的每名中国共产党官员的姓名；

——发行人的公司章程（或同等组织文件），包括任何此类章程的文本（统称为“HFCAA披露”）。

公司何时必须开始遵守文件和披露要求？

临时规则在《联邦公报》公布30天后生效。然而，实际上，美国证券交易委员会必须首先确定哪些注册人是委员会认定的发行人，美国证券交易委员会最早可以在提交2021的年度报告之后进行认定。

一旦美国证券交易委员会（SEC）进行了确认，必须在注册人下一份年度报告的到期日或之前提交文件，证明经委员会确认的发行人并非由PCAOB确认公司的外国管辖区内的政府实体所有或控制。因此，如果注册人根据其在2022年提交的截至2021 12月31日财政年度的年度报告被认定为委员会认定的发行人，则注册人必须遵守其在2023年提交的截至2022年12月31日财政年度的年度报告中的文件和披露要求（如适用）。

对于2020年12月18日或之前结束的任何财年，注册人将不受非检查年度决定的约束。

什么时候开始禁止交易？

在SEC实施任何交易禁令之前，注册人必须连续三年被视为委员会认定的发行人。如上所述，美国证券交易委员会最早可能在公司提交2021年度报告后确定任何委员会确定的发行人，而日历年发行人的年度报告将于2022年春季提交。因此，任何交易禁令最早将在2024年实施，一旦任何发行人连续三年（即2022年、2023年和2024年）成为委员会认定的发行人。

公司如何终止交易禁令？

如果经委员会认定的发行人向SEC证明其聘请了一家注册会计师事务所，且PCAOB对该事务所进行了令SEC满意的检查，则SEC将终止初始交易禁令。认证之前或之后，必须提交年度报告或经修订的年度报告以及财务报表，其中包括由非PCAOB公司签署的合并财务报表审计报告。

然而，如果美国证券交易委员会终止了交易禁令，且之后注册人再次被确定为委员会认定的发行人，HFCAA要求美国证券交易委员会对注册人实施至少五年的后续交易禁令。五年期结束后，如果注册人向SEC证明其将保留一家非PCAOB认定的公司，则可以终止交易禁令。

徐宝同律师，上海锦坤律师事务所高级合伙人，国际律师协会（IBA）理事，亚洲代替性纠纷解决调解中心调解员，中国多家仲裁机构仲裁员，泰国国际仲裁中心（THAC）仲裁员。徐宝同律师团队专注公司、商事、股权、合同诉讼及仲裁争端解决，十余年法院审判实务及规则研究经验。本文不能视为对特定案件的法律建议或意见，仅为笔者团队在处理类似案件时法院的裁判规则。如你遇到法律问题，可以联系徐宝同律师，获取更有针对性的建议和方案。